——适用范围的比较分析与修改建议

n  王周欢

我国《政府采购法》在适用范围、基本原则、采购方式、供应商资格审查、采购程序（主要包括信息公告、时限、合同授予）、电子采购和供应商救济制度等几个方面与GPA存在的差异。

（一）适用范围的比较分析与修改建议

1、我国《政府采购法》的适用范围

我国《政府采购法》所称的政府采购，是指“各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”该条对政府采购作了界定，同时明确了政府采购法的适用范围，采购人仅指各级国家机关、事业单位和团体组织，资金的来源属于财政性资金，项目的范围限于集中采购目录以内或者采购限额标准以上。只有采购人、采购资金和采购对象都符合法律的规定，才纳入政府采购法的调整范围。我国《政府采购法》未将国有企业纳入其调整范围，当时立法时主要考虑到我国国有企业和国有控股企业面广量大，为了保证企业经营自主权的落实，未将国有企业和国有控股企业的采购包括使用财政性资金进行的采购纳入调整范围。

我国《政府采购法》规定的政府采购资金属于财政性资金。《政府采购法实施条例》第二条规定，政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。

2、GPA的涵盖范围

GPA第2条规定了协定的适用范围和涵盖范围，其所谓“涵盖采购”，协定明确规定：一是为政府目的而进行的采购，不以商业销售或转售或用于供商业销售或转售的商品或服务的生产为目的；二是采购的客体为在参加方附录1中列明的货物、服务或货物和服务的组合；三是采购方式可通过任何契约方式进行，包括购买、租赁、租购等；四是采购估价等于或超过参加方在附录1中列明的门槛金额；五是采购主体是参加方在附录1中列明的采购实体，包括了中央政府实体（附件1）、次中央政府实体（附件2）和所有其他实体（附件3），主要包括国有企业或公用事业等。

上述五项要求是一采购行为受GPA约束的必要条件。但是，并不是具备上述要求的所有采购行为都要归入GPA的适用范围。在以下二种情形下，就不受GPA约束。

第一种情况是GPA本身做出的排除。GPA第2条第3款规定，本协定不适用于：（1）土地、现存建筑物或其他不动产或其权利的收购或出租；（2）非契约性协定或一参加方提供的任何形式的援助，包括合作协定、授予、贷款、股份权益注入、担保及财政激励；（3）财务代理或储蓄服务、受控制金融机构的清算和管理服务、或与公债销售、回购和发行有关的服务的采购或收购，包括贷款、政府债券、票据及其他有价证券；（4）公共雇佣合同；（5）为提供国际援助的特定目的而进行的采购，包括发展援助；（6）根据与部队驻扎或一项目签署国联合执行有关的国际协定的特别程序或条件进行的采购；（7）根据一国际组织的特别程序或条件进行的采购，或由国际赠款、贷款或其他援助资助进行的采购，其适用程序或条件与本协定不一致。

第二种情形是参加方在附录1的附件中做出明确排除。根据协定规定，参加方可在附录1的附件涵盖范围中排除适用协定。

由此可见，GPA的所指的涵盖采购是指为政府目的而进行的采购，并明确界定了政府目的的条件。同时，明确规定排除的范围。各参加方的采购实体、门槛金额，货物、服务和建筑服务的范围均在附录1中列明。

在资金来源方面，GPA和各主要参加方，判断是否属于政府采购，无须界定资金来源。因为采购人主要是公共部门，其资金主要来源于国家财政拨款、政府担保借款、特许权转让所得等，法律不需要对资金来源进行规定。因此，国际惯例中不强调资金来源，只对使用公共资金的采购主体作出规范。

GPA第2条规定协定的适用时，提出了 “涵盖的采购指因政府目的的采购”。GPA第19条规定，将已涵盖实体从承诺中删除，须注明该实体的采购不再“受政府控制或影响”。所以，“为政府目的”和“受政府控制或影响”成为涵盖范围谈判的主要参考标准。

3、CPTPP的涵盖范围

CPTPP第15.2条第2款规定，就本章而言，涵盖采购指下列政府采购：(a) 货物、服务或货物和服务的任何组合，如每一缔约方的附件 15-A 减让表中所规定；(b) 通过任何契约方式进行，包括：购买，无论有无购买选择权的租赁或租购；建设-经营-转让合同和公共工程特许合同；(c) 在公布意向采购通知时，依照第 8 款和第 9 款估计的价值等于或超过每一缔约方附件 15-A 减让表中所规定的相关门槛金额；(d) 由一采购实体进行；以及(e)未通过其他方式自本协定项下的涵盖范围中排除。其与GPA的差异在于未明确“政府目的”，采购对象列明了“建设-经营-转让合同和公共工程特许合同”。CPTPP第15.2条第3款未涵盖的活动GPA基本一致。

第15.2.4条出价清单（Schedules）规定，每一缔约方应在其附件15-A清单中规定下列信息：(a) 在 A 节中，采购为本章所涵盖的中央政府实体；(b) 在 B 节中，采购为本章所涵盖的次中央政府实体；(c) 在 C 节中，采购为本章所涵盖的其他实体；(d)在 D 节中，本章所涵盖的货物；(e) 在 E 节中，本章所涵盖的服务，建筑服务除外；(f) 在 F 节中，本章所涵盖的建筑服务；(g) 在 G 节中，任何总注；(h) 在 H 节中，适用的门槛金额调整公式；(i) 在 I 节中，第15.6.2 条(采购信息的公布)下所要求的信息公布；以及(j) 在 J 节中，依照第 15.5 条(过渡性措施)采取的任何过渡性措施。CPTPP的附件15-A出价清单与GPA的附录1基本一致。

4、比较分析与修改建议

我国《政府采购法》的适用范围仅限于国家机关、事业单位和团体组织，未包括国有企业和公用事业单位，较之GPA、CPTPP的适用范围与涵盖范围狭小。我国的政府采购资金来源明确界定为财政性资金，而GPA未明确界定采购项目的资金来源，仅以“涵盖的采购指因政府目的的采购”界定其项目属性，两者之间存在较大差异。我国《政府采购法》调整的采购主体范围较狭小。如果按照GPA、CPTPP定义采购实体的标准，那么我国的政府采购实体就不仅是《政府采购法》第二条规定的国家机关、事业单位、团体组织，还应包括国有企业和公用事业单位。

一是有关政府采购的定义。《政府采购法》与GPA之间存在重大差异。《政府采购法》强调采购资金的财政属性，意在通过采购制度推动公共财政体系的完善；而GPA则强调采购的政府目的属性，进而区分出以商业转售为目的的商业采购市场和政府目的的政府采购市场，从而实现全球市场贸易自由化的完整。在对我国的政府采购进行定义的时候，需要依据我国GPA谈判的最终结果。如果我国最终接受“为政府目的”或“受政府控制或影响”标准，向GPA参加方开放的采购范围超越了“使用财政资金”进行采购的范围，那么有关政府采购的定义便不宜再囿于财政性资金，而应扩展至“为政府目的而进行的采购”，以避免出现政府采购法适用范围以外的采购却受到GPA涵盖的局面。考虑到国有企业开放已经成为目前GPA谈判的核心焦点，国有企业的部分开放恐难避免，冲破“财政性资金”限制的可能性是比较大的。

但以“为政府目的”或“受政府控制或影响”标准衡量目前我国国有企业采购是否属于政府采购，边界尚难界定，且我国国有企业依《公司法》而设立，以营利为目的。所以，将国有企业纳入政府采购适用范围，在资金来源上，还是以财政性资金为限，可将国有企业全部或部分使用财政性资金将其纳入政府采购范围。

二是有关涵盖实体。《政府采购法》没有涵盖国有企业和公用事业，根据加入GPA谈判过程中参加方的要加，有关政府采购的涵盖实体应纳入国有企业，但仅限于这类实体全部或部分使用财政性资金而进行的采购。

CPTPP第17章对国有企业做了定义，国有企业（state-owned enterprise）指主要从事商业活动的企业且缔约方在该企业中：(a) 直接拥有 50%以上股份资本；(b) 通过所有者权益控制 50%以上投票权的行使；或(c) 拥有任命董事会或其他同等管理机构过半数成员的权力。

三是有关涵盖对象。GPA有关货物、工程和服务的划分主要建立在联合国《主要产品分类法》（CPC）之上。GPA关于建筑服务的定义，指根据联合国《主要产品分类》（CPC）第51类，以通过任何土木或建筑工程手段实现其目的的服务。CPC第51类项下包括建筑工程、建筑施工、土木施工、预制构件的组合和装配服务、特殊行业施工、安装、建筑扫尾工程、配有操作员的建筑物或市政工程的建造或拆除设备的租赁服务等八项。比较而言，我国《政府采购法》对工程的定义基本涵盖CPC第51类。

在界定涵盖对象时，需要考虑GPA、CPTPP有关采购对象的排除规定（GPA第2条第3款、CPTPP第15.2条第3款）。GPA、CPTPP之所以排除某些采购对象，是因为这些采购对象无法向外国供应商开放，例如不动产；或者不适宜向外国供应商开放，例如某些涉及公共财政的金融类服务；或者另有其他法律规制，例如公共雇佣合同往往受到《公务员法》、《劳动法》的调整，不属于政府采购的范畴；或者某些形式上接近于采购但实质法律特征并非采购的活动，例如不以对价为特征的非契约协议；或者另有其他采购类制度规范的采购行为，例如使用国际组织或外国贷款、援助类的项目。上述排除规定的处理原则是: 不属于政府采购范畴的，明文加以排除；属于政府采购范畴，但不宜对外开放的，不受GPA约束，但仍可视情况列为国内政府采购的约束对象。因此，土地的购买、公共雇佣合同、非契约协议等均属于其它法律调整的对象，可以从政府采购的调整对象中排除；金融类服务以及涉及国际组织、外国政府贷款或援助的采购则无需排除，这类采购不受GPA的约束，但仍可受我国政府采购法律规范的约束。

四是有关门槛价。门槛价对于我国政府采购法的实施以及履行GPA、CPTPP义务而言是一个非常重要的概念。对于履行GPA、CPTPP义务而言，只有超过门槛价的采购才需要受到GPA、CPTPP的约束。

我国《政府采购法》规定对纳入集中采购目录以内采购限额标准以上的实施政府采购，集中采购目录和采购限额标准由国务院和省级人民政府制定。显然，采购限额标准与门槛价不同，前者规范了最低的采购标准，后者是确定对外开放的门槛金额。为避免规避门槛金额，所以，GPA、CPTPP规定了估价规则。 GPA、CPTPP的合同估价规则显然是以开放范围最大化为目标的制度设计。加入GPA、CPTPP之后，GPA参加方、CPTPP缔约方将依据GPA、CPTPP合同估价规则确定我国门槛价以上的采购金额。故而，估价规则原则上应体现在我国《政府采购法》的条文中，并与现行《政府采购法》规定的采购限额标准结合。但在具体执行的时候应灵活处理，以灵活掌握政府采购的开放范围。

具体条文的修改建议：

[适用范围]

建议《政府采购法》第2条修改为：

在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。

本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位、团体组织或者为实现政府目的的其他采购实体，使用财政性资金或者其他国有资金采购货物、工程和服务的行为。

 [采购人的范围]

《政府采购法》第15条修改为：

采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体。

[不得规避采购与合同估价规则]

增补条款：采购人不得规避本法的适用，将采购限额标准以上的采购项目分批实施采购。

   采购金额以一个财政年度内相同类型的货物和服务总金额确定，采购人不得将一项采购分解为几个项目采购。

  （作者为财政部政府采购立法专家）